ARTIGO: Análise do atual Direito Administrativo aplicado na transformação do Estado


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A CONSENSUALIDADE NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

RESUMO

A administração pública vem passando por profundas transformações que derivam da própria transformação do Estado. As formas de exercício do poder da Administração tradicional merecem reanálise para que seus atos se tornem mais céleres, econômicos e, sobretudo, eficazes no sentido de realização de justiça e democracia. As novas formas consensuais de administração parecem atender a tais necessidades pelo que merecem estudo pormenorizado.

Palavras-chave: Direito Administrativo; Administração Pública; Governo por contrato; Consensualidade.

INTRODUÇÃO

Ao longo dos tempos, a relação do Estado com os cidadãos sofreu profundas alterações. Desde as polis, as cidades-estado gregas, até as modernas configurações de Estado, tal relação já foi ditada pela religião, pela moral, e mais recentemente, pelo Direito.

O Estado absolutista das Idades Medieval e Moderna era representado pelo soberano investido por Deus de todo poder e merecedor de todos os direitos, a quem incumbia distribuir privilégios aos seus pares enquanto parcela de seu povo tinha apenas e tão somente o dever de sustentar-lhe todos os caprichos a partir do fruto do seu trabalho e dos tributos que lhes eram tirados à força e pagos, muitas vezes, com sangue.

Em oposição a este modelo, surge o Estado Liberal, fruto dos ideiais iluministas de liberdade, igualdade e fraternidade, advindas da Revolução Francesa e se estrutura a partir do modelo econômico liberal proposto pelo filósofo Adam Smith.

Abandona-se o modelo de Estado totalitário para aderir-se a um Estado mínimo cujas funções restringem-se à de legislar, executar as leis e administrar os conflitos.

Entretanto, tal ideal logo mostrou-se inviável, vez que a burguesia ascende à categoria de classe dominante, une o seu dinheiro às terras dos antigos nobres dando origem a uma nova casta: os capitalistas. Ou seja, aquele Estado que pretendia a liberdade individual como regra acaba por gerar uma nova forma de exploração: a exploração do forte sobre o fraco.

Impõe-se, neste contexto, o surgimento de um novo modelo de Estado.

As críticas ao Estado Liberal surgem e tomam força a partir dos escritos de Marx e Engels. Trata-se da crítica socialista (cuja vertente mais extremada e não abordada por este trabalho é a vertente comunista).

A ideia geral é a de que ao Estado incumbe uma função fiscalizadora, controladora das relações particulares. Isto ocorreu para que se evitasse a grande diferença social e econômica estabelecida pelo modelo Liberal.

Assim, cria-se um modelo de Estado Democrático cujo valor essencial não é mais o da liberdade absoluta, mas o da igualdade material.

A partir das duas grandes guerras, do holocausto, da massa de destruição que se abateu sobretudo na Europa, paira no ar o clamor por outra forma de relação entre Estados e entre o Estado e os seus cidadãos.

A ideia de solidarismo, de direitos não mais unicamente individuais, mas sobretudo, humanos para dizer de uma forma mais ampla, traz à tona o valor revolucionário da fraternidade.

De Estado Democrático de Direito passa-se a Estado Social de Direito, e a sua maior característica reside na tutela do meio ambiente, dos direitos das gerações futuras, além, naturalmente, daqueles já conquistados anteriormente.

A estrutura de Estado, especialmente no que tange à sua administração, que é o tema do presente trabalho, é verticalizada, hierarquizada, ainda assentada a partir de um ordenamento jurídico que, a despeito dos valores que elenca, se pauta na solução judicial de conflitos, que conhece bem o litígio e muito pouco a mediação.

A partir do momento que ao Estado é dado, em benefício do grupo social e em casos muito específicos determinados na própria Constituição, o exercício de atividade econômica, e até porque tal atividade é essencial ao exercício da função administrativa já que não é possível administrar sem contratar de algum modo, nota-se que ao Estado incumbe aprender a dialogar com o cidadão, dialogar com o empresário, dialogar com aquele que, de alguma forma, esteja do outro lado da relação jurídica que com ele se dá.

Neste contexto, a Administração Pública, que se pauta nos princípios da supremacia do interesse público e da legalidade, entre outros, é dura no trato com os que se situam no outro vértice da relação Estado-particular, seja no caso de processo administrativo ou mesmo no caso de contratação pública.

Quando se fala em consensualidade na Administração Pública se está a falar numa nova forma de diálogo entre Estado e subordinados. Na verdade, afasta-se a ideia de subordinação assim como se dá nova significação à ideia de interesse público. Propõe-se, então, o diálogo entre Estado e Administrado.

Este trabalho tem por objetivo a análise desta tendência de consensualidade na Administração Pública, que envolve institutos como os da Transação, Mediação e Arbitragem, avaliando quais os requisitos devem ser exigidos para que se possam fazer aplicar.

1. O ESTADO E SUAS FUNÇÕES

1.1. Breve escorço histórico

Não há como compreender a ideia de Administração Pública sem que se tenham claras as funções de Estado. Além disso, deve-se conhecer a figura do Estado, o seu conceito e razões de existir.

De forma objetiva, é importante lembrar que foram três os fatores que propiciaram a organização da sociedade como ela se parece nos dias de hoje: a invenção da escrita, a criação das cidades e o desenvolvimento do comércio.

As primeiras grandes civilizações, Egito e Mesopotâmia, ainda que muito bem organizadas socialmente, não conheceram o conceito de Estado. As regras que ditavam o comportamento humano eram de cunho religioso. O líder da sociedade era uma divindade e daí emanava o seu poder e autoridade sobre os demais (COULANGES, 2015).

Foi o povo grego o grande responsável pelas primeiras noções de Estado. Seu modo de viver proporcionou o desenvolvimento da filosofia e, como parte desta, a moral. O homem grego passou a refletir sobre as regras de comportamento a ponto de distingui-las das normas religiosas. Entenderam que há normas ditadas pelos deuses, mas há normas impostas pelo costume – mos. Enquanto aquelas tem por consequência o castigo divino, estas geram a reprovação social.

Nas palavras de Maria Lúcia Aranha e Maria Helena Pires Martins (1993, p. 274):

[…] a moral é o conjunto das regras de conduta admitidas em determinada época ou por um grupo de homens. Nesse sentido, o homem moral é aquele que age bem ou mal na medida em que acata ou transgride as regras do grupo.

[…] A fim de garantir a sobrevivência, o homem submete a natureza por meio do trabalho. Para que a ação coletiva se torne possível, surge a moral, com a finalidade de organizar as relações entre os indivíduos.

A partir daí estava constituído o cenário para que o povo grego separasse o que era dos deuses e o que era dos homens e, com isso, separou-se religião de Estado.

Em seguida, o grande legado da Roma Antiga foi o Direito. A grande característica do povo romano, cujo Império se estendeu sobre todo o mundo conhecido à época – Europa, norte da África e leste da Ásia – era a de aprender e conservar a cultura dos povos conquistados. Assim foi com Grécia.

Entretanto, foi a partir do movimento iluminista, que culminou com a Revolução Francesa, e do trabalho do filósofo escocês Adam Smith que se institui, no século XVIII, o Estado Liberal, ou seja, uma sociedade cuja estrutura político-administrativa estava muito bem desenhada em um documento escrito que deveria ser observado pelo governante.

Também nesta época, a partir do trabalho de Maquiavel, viu-se a separação dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário não mais como uma teoria do século XVI, mas como uma estrutura vital para a boa administração e governo de uma nação.

De Estado Liberal, “guardião das liberdades individuais”, concebido a partir da teoria econômica de Adam Smith, chega-se ao Estado Social que, no cenário político brasileiro, é adotado a partir da Constituição de 1934(BONAVIDES, 2007, p. 187-191).

Isso porque a burguesia, antes classe dominada, ao derrotar a monarquia a partir de um conjunto de princípios e valores Iluministas, deixou de representar a todos para representar apenas e tão somente os seus interesses. Esse ciclo, aliás, é repetido em várias fases da história das sociedades.

O Estado Liberal, ao contrário do que dele se esperava já que fora erigido sobre os valores revolucionários da Liberdade, Igualdade e Fraternidade acabou por acentuar as diferenças entre as classes de tal modo que logo no século XIX a crítica socialista sobre ele se abateu.

Já no início do século XIX via-se a preocupação com a superação da liberdade individual para a consciência do outro, do indivíduo atomizado para um cidadão inserido e responsável pela sociedade. Em questões de Estado, o que se viu foi a ampliação da responsabilidade estatal sobre o bem estar dos cidadãos.

Duas foram as Constituições pioneiras na tutela individual: a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar, de 1919. No Brasil, a Constituição de 1934 apresenta contornos sociais a partir da tutela do direito do trabalhador, do consumidor, da mulher e do deficiente.

1.2 Funções do Estado

Via de regra, ao Poder Legislativo incumbe a função de criar leis, inovar o ordenamento jurídico; ao Poder Executivo, a função de executar – agir – os comandos legais, e; ao Poder Judiciário, a função de solucionar os conflitos.

Bem se vê, no entanto, que cada Poder exerce funções que não lhe são típicas.

Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello (2013, p. 33-34):

[…] ninguém duvida que o Poder Legislativo, além dos atos tipicamente seus, quais os de fazer as leis, pratica atos notoriamente administrativos, isto é, que não são nem gerais, nem abstratos e não inovam inicialmente na ordem jurídica (por exemplo, quando realiza licitações ou quando promove seus servidores) e que o Poder Judiciário, de fora parte proceder a julgamentos, como é de sua específica atribuição, pratica estes mesmos atos administrativos a que se fez referência. Acresce que, para alguns, o processo e julgamento dos crimes de responsabilidade, atividade posta a cargo do Legislativo, é exercício de função jurisdicional, irrevisível por outro poder, de sorte que o referido corpo orgânico, além de atos administrativos, e de par com os que lhe concernem normalmente, também praticaria atos jurisdicionais.

[…] Eis, pois, que, de acordo com tais formulações, tanto Legislativo quanto Judiciário, como Executivo, exerceriam as três funções estatais: de modo normal e típico aquela que lhes corresponde primacialmente – respectivamente, legislar, julgar e administrar – e, em caráter menos comum (ou até mesmo em certas situações muito invulgares como ocorre no processo de impeachment), funções, em princípio, pertinentes a outros órgãos do Poder.

Celso Antônio Bandeira de Mello (2013, p. 35) sustenta, ainda, uma quarta função, qual seja, a função política ou de governo, que integra atos que não podem ser enquadrados como legislativos, administrativos ou jurisdicionais e são atinentes somente ao Chefe do Poder Executivo em razão das competências de seu cargo.

1.3 O Direito Administrativo e seus princípios

O Direito Administrativo é o conjunto de regras que disciplina a função administrativa do Estado, assim como “pessoas e órgãos que a exercem” (BANDEIRA DE MELLO, 2013, p. 37).

Para que se considere disciplina autônoma, impera que o ramo do direito em questão seja calcado sobre um alicerce principiológico próprio. No caso do Brasil, este arcabouço axiológico pode ser encontrado na Constituição Federalque enumera, explicitamente, os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência.

Para além destes, a doutrina extrai outros a partir dos trabalhos científicos e da legislação infraconstitucional. Celso Antonio Bandeira de Mello (2013, p. 98) fala em Princípios Expressos e Princípios Implícitos.

Bandeira de Mello enumera o Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Interesse Privado, cuja denominação é auto-explicativa. Como condição de harmonia social, impõe-se que o interesse de todos prevaleça sobre o interesse de um cidadão ou de uma classe de cidadãos.

Nesse sentido, afirma:

Como expressão desta supremacia, a Administração, por representar o interesse público, tem a possibilidade, nos termos da lei, de constituir terceiros em obrigações mediante atos unilaterais. Tais atos são imperativoscomo quaisquer atos do estado. Demais disso, trazem consigo a decorrente exigibilidade, traduzida na previsão legal de sanções ou providências indiretas que induzam o administrado a acatá-los. Bastas vezes ensejam, ainda, que a própria Administração possa, por si mesma, executar a pretensão traduzida no ato, sem necessidade de recorrer previamente às vias judiciais para obtê-la. É a chamada autoexecutoriedade dos atos administrativos. (BANDEIRA DE MELLO, 2013, p. 99)

Além disso, e também em razão da supremacia do interesse público, tem a administração pública a faculdade de revogar seus atos inconvenientes ou inoportunos.

O princípio da legalidade, disciplinado expressamente pela Constituição Federal, é específico do Estado de Direito, ou seja, aquele cujas normas estão contidas num documento escrito criado pela sociedade para o fim de estruturá-lo.

É o princípio basal da estrutura jurídico-administrativa de um Estado. É ele que impõe os limites do agir estatal remetendo à origem do Estado Liberal que pretendia exatamente a limitação do poder do Estado.

Bandeira de Mello (2013, p. 103) resume de forma bastante clara:

Para avaliar corretamente o princípio da legalidade e captar-lhe o sentido profundo cumpre atentar para o fato de que ele é a tradução jurídica de um propósito político: o de submeter os exercentes do poder em concreto – o administrativo – a um quadro normativo que embargue favoritismos, perseguições ou desmandos. Pretende-se através da norma geral, abstrata e por isso mesmo impessoal, a lei, editada, pois, pelo Poder Legislativo – que é o colégio representativo de todas as tendências (inclusive minoritárias) do corpo social –, garantir que a atuação do Executivo nada mais seja senão a concretização desta vontade geral.

Segundo o princípio da legalidade, a Administração só pode fazer o que a lei permitir.

Pelo princípio da impessoalidade entende-se que a Administração Pública deve tratar a todos os administrados de forma igualitária, sem discriminações de qualquer natureza.

Já o princípio da moralidade impõe à Administração Pública atuação conforme preceitos de ordem ética. Para Bandeira de Mello (2013, p. 122), estão compreendidos aqui os princípios da lealdade e da boa-fé, importantíssimos, inclusive, para o deslinde dos argumentos do presente trabalho.

O princípio da publicidade impõe o dever de a Administração pública manter absoluta transparência sobre os seus atos. Considerando que num Estado Democrático de Direito todo poder emana do povo, não se pode admitir que aqueles incumbidos de dar concretude à função administrativa o façam sem o conhecimento dos administrados.

O princípio da eficiência norteia a Administração Pública no sentido de que seus atos devam não apenas ser úteis mas que o sejam, também, apenas o necessário para o alcance das finalidades do Estado.

Grande parte dos doutrinadores do Direito Administrativo apontam para a grande dificuldade de elencar o rol dos seus princípios. Verdade é que muitos deles derivam de outros e enumerá-los todos depende muito da forma de interpretação tanto da Constituição Federal como da legislação infraconstitucional.

Além destes que são específicos, vale destacar o conteúdo axiológico que se encontra logo nos primeiros artigos da Constituição Federal. O artigo 1º determina que são fundamentos do Estado, entre outros, a dignidade da pessoa humana, a livre iniciativa e o valor social do trabalho. Já no artigo 3º enumera os objetivos da República, entre eles, a construção de uma sociedade livre justa e solidária.

Quando a Lei Fundamental opta pela predominância do público sobre o privado (art. 5º, XXV), ou do privado sobre o público (art. 5º, XI ou XII), toma essa atitude como técnica de solução prévia de colisão de direitos fundamentais. Quando a Constituição não fornece resposta de qual interesse deva prevalecer no caso concreto, deverá ser feita uma análise dos programas e âmbitos normativos de cada preceito em conflito, reportando-se à ponderação, sem qualquer prevalência prévia ou critério predeterminado. Nesse cenário, o que deve se reconhecer previamente é a prevalência, jamais supremacia, de alguns interesses públicos sobre o privado.

Parte-se da ideia de direito público como direito especial do Estado e das outras entidades públicas e entende que, regra geral, eles devem desempenhar as tarefas que lhes são atribuídas por normas de direito público, a não ser que esteja expressa a vontade de atuar por meio jurídico-privado.

O problema da admissibilidade da utilização de formas jurídico-privadas por parte da Administração Pública tem sido desdobrado em duas questões diferentes: por um lado, a questão da liberdade de escolha das formas de organização jurídico-privadas e, por outro, a questão da liberdade de escolha das respectivas formas de atuação.

2. A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E SUAS FUNÇÕES

Para os fins do presente trabalho, entende-se que à Administração Pública cumpre, por intermédio de seus órgãos, a realização dos direitos fundamentais, seja por meio de abstenções, restrições ou prestações positivas, bem como a consecução de objetivos de interesses difusos ou coletivos. Nesse novo contexto, os administradores públicos e juízes devem ponderar e interpretar os ditames constitucionais irradiando os conteúdos e valores neles contidos para a legislação infraconstitucional.

2.1 Administração direta e indireta

A Administração Pública compreende todos os órgãos envolvidos na função administrativa do Estado. Por outras palavras, é o organismo que, compostos por funcionários e servidores públicos tem, por razão de existir, a função de dar andamento aos comandos legais que permitem ao estado o cumprimento de seu objetivo.

Segundo o art. 4º, I, do Decreto-lei n. 200, de 1967, entende-se por Administração Pública Direta, “a que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios”.

Já o artigo 4º, II do mesmo diploma legal disciplina a Administração Pública Indireta como “a que compreende as seguintes categorias de entidades dotadas de personalidade jurídica própria: a) autarquias; b) empresas públicas; c) sociedades de economia mista; d) fundações públicas”.

2.2 Centralização e descentralização administrativa

Via de regra, a função administrativa deve ser exercida diretamente pelo Estado, pela Administração Pública Direita ou Indireta. Quando assim acontece, fala-se em Centralização.

Ocorre, contudo, que por vezes a Administração Pública pode transferir suas funções para terceiros. Isso ocorre por diversas razões. A título de exemplo vale notar a especificidade da tarefa a ser executada ou o tempo que se deve dedicar a tal tarefa, ou o local em que se deve executar. Quando isso acontece, se está diante do fenômeno da descentralização.

Pode acontecer, contudo, que a distribuição de tarefas aconteça internamente, de um organismo da administração para outro e não para terceiros como no caso da descentralização. A este fenômeno convencionou-se chamar de desconcentração.

2.3 Atos administrativos

Ato administrativo é, nas palavras de Bandeira de Mello (2013, p. 389):

Declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional.

Como características, diz-se que o ato administrativo é perfeito, válido e eficaz. Perfeito quando esgotadas as fases para a sua produção, válido quando expedido conforme as exigências de lei e eficaz quando está pronto a produzir seus efeitos.

São elementos do ato administrativo segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (2013, p. 396-397):

a) Sujeito: que é o autor do ato. O sujeito deve ter competência, ou seja, poderes jurídico-administrativos;

b) Forma: respeita à exteriorização do ato administrativo;

c) Objeto: que é a disposição expressada pelo ato;

d) Motivo: a situação que autoriza a expedição do ato;

e) Finalidade: o bem jurídico a que o ato deve atender.

A ausência de quaisquer destes elementos torna o ato inválido e, bem assim, incapaz de produzir seus efeitos.

2.4 Intervenção do Estado no domínio econômico e social

A própria ideia de Estado, em alguma medida, traz em si a concepção de intervenção. A atuação do Estado por sobre o indivíduo, limitando-lhe as condutas e impondo-lhe comportamentos que julga adequados, é que caracterizaria a intervenção. No entanto, a partir do paradigma do Estado Democrático de Direito, não se poderia conceber a legitimidade de atuações do Estado para fora de suas competências, simplesmente porque assim autoriza o texto constitucional.

2.5 Discricionariedade administrativa e imperatividade

Além dos elementos já vistos, é importante analisar, para os fins do presente trabalho, algumas questões acerca dos atributos do ato administrativo.

Algumas características lhes são próprias e permitem “afirmar que ele se submete a um regime jurídico administrativo ou a um regime jurídico de direito público” (PIETRO, 2001, 197).

Em relação à presunção de veracidade, comumente é feita exclusiva menção à presunção de legitimidade (ou presunção de legalidade). Di Pietro, no entanto, vai além, desdobrando a análise do atributo em relação a dois aspectos do ato administrativo, daí haver, de acordo om a autora, duas presunções: a de veracidade e a de legalidade (PIETRO, 2001, p. 197-198).

Segundo a autora, de acordo com a presunção de veracidade, presumem-se verdadeiros os fatos suscitados pela Administração. É a chamada “fé pública”, por meio da qual se deve emprestar uma condição veraz às alegações fáticas do Poder Público. Já pela presunção de legitimidade, os atos administrativos presumem-se em conformidade com a lei. Decorre este fato do próprio princípio da legalidade, que estabelece uma relação de adequação entre o ato e o ordenamento jurídico.

Evidentemente tal presunção é relativa, ou seja, admite prova em contrário. Não se pode conceber a existência de uma presunção absoluta em relação às condições fático-jurídicas de um ato administrativo, sob pena de impossibilidade de controle da Administração.

Além disso, os atos administrativos são imperativos, ou seja, são impostos aos particulares sem a necessidade de sua concordância. Assim sendo, é irrelevante a anuência do administrado em relação à implementação do interesse público na medida que este se sobrepõe ao interesse privado.

Também cabe lembrar que no direito público, especialmente no direito administrativo, a Administração Pública é titular de uma prerrogativa que lhe confere o poder de autotutela que é manifestado pela auto-executoriedade, assim, no exercício de suas pretensões e na verificação de resistência pelo particular, cabe à Administração executar o ato sem qualquer intervenção da autoridade judiciária.

Alguns autores, como Celso Antônio Bandeira de Mello (2013, p. 413), desdobram tal atributo em dois subtipos, ambos detendo a mesma característica básica – desnecessidade de intervenção do Judiciário.

De um lado a exigibilidade, pela qual a administração pode executar seus atos exigindo do particular o seu cumprimento sob pena de aplicação de alguma sanção. Representa um modo de coerção indireta.

De outro lado, a executoriedade, por meio da qual o Poder Público executa diretamente a ordem. Constitui, desta forma, uma forma de coerção direta.

Como se nota, a auto-executoriedade representa uma seara em que a contraposição entre autoridade e liberdade atinge o máximo grau. De um lado, verifica-se a prerrogativa de a Administração satisfazer por conta própria as suas pretensões executando, de ofício, as suas ordens ou compelindo o particular a fazê-lo; de outro lado, observa-se as garantias do particular sobre o qual se verte a força estatal.

3. “GOVERNO POR CONTRATO”: IMPERATIVIDADE X CONSENSUALISMO

3.1 Abrangência do consensualismo

A Constituição Federal apresenta-se com forte conotação principiológica, o que garante primazia no ordenamento jurídico e impõe ao intérprete do direito o exercício constante de interpretação sistemática das normas jurídicas conforme a Constituição (CANOTILHO; MOREIRA, 1991, p. 45-46), retirando das disposições constitucionais seu fundamento de validade e de eficácia, inclusive no plano social. Paulo Ricardo Schier (1999, p. 104) denomina esse fenômeno de “filtragem constitucional”, o qual:

[…] denota a idéia de um processo em que toda a ordem jurídica, sob a perspectiva formal e material, e assim os seus procedimentos e valores, devem passar sempre e necessariamente pelo filtro axiológico da Constituição Federal, impondo, a cada momento de aplicação do Direito, uma releitura e atualização de suas normas.

Nesse sentido, releva observar que a modificação do pensamento do direito administrativo disciplina que, por ora, volta-se à preocupação com o ser humano, com o cidadão e busca consagrar uma estrutura notadamente participativa, com vistas à realização do ideal democrático e em harmonia com os princípios constitucionais que consagram o regime jurídico administrativo.

Interessa observar, ainda, que na seara do Direito Privado essa modificação de pensamento foi representada pela entrada em vigor do Código Civil de 2002. Se, antes, o direito privado tinha por fundamento o indivíduo e seu patrimônio de modo tal que se falava mesmo em “indivíduos atomizados”, a partir de 2002 o que se viu foi a modificação do raciocínio jurídico no sentido de “humanizar” o direito vendo as relações jurídicas para além do patrimônio. É o chamado fenômeno da Constitucionalização do Direito Privado (GOMES, 2015).

Segundo o entendimento de Adriana da Costa Ricardo Schier (2002, p. 77):

[…] o Estado Brasileiro existe para promover o desenvolvimento da pessoa humana, mediante a garantia a todos os indivíduos de um núcleo de direitos fundamentais, a partir de uma perspectiva material e, portanto, por vezes, através da ação interventiva do poder público, limitada pelo Direito. É, pois, em torno dos direitos fundamentais e, notadamente, da dignidade humana, que gira a Administração Pública.

O agir administrativo consubstanciado na prática dos atos administrativos e voltado à satisfação do interesse público e das necessidades sociais, deve ser compatibilizado com instrumentos de participação popular, como forma de se garantir a democratização do poder. Neste sentido, as lições de Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira, citado por Rafael Carvalho Rezende Oliveira (2006):

[…] a participação dos privados no procedimento, ao permitir a ponderação pelas autoridades administrativas dos interesses de que são portadores, não só se traduz numa melhoria de qualidade das decisões administrativas, possibilitando à Administração uma mais correta configuração dos problemas e das diferentes perspectivas possíveis da sua solução, como também torna as decisões administrativas mais facilmente aceites pelos seus destinatários. Pelo que a participação no procedimento constitui um importante factor de legitimação e de democraticidade de actuação da Administração Pública.

É de se ressaltar a utilização cada vez mais frequente de instrumentos consensuais no âmbito administrativo, os quais podem coexistir com a clássica ideia da autoridade da Administração Pública, de forma igualmente consentânea com os objetivos democráticos idealizados pelo constituinte. Mencionada iniciativa é louvável nos quadros administrativos, que prevê uma adequada e proporcional atividade administrativa.

A respeito do tema são as palavras de Gustavo Henrique Justino de Oliveira (2005):

[…] a expansão do consensualismo na Administração pública vem acarretando a restrição de medidas de cunho unilateral e impositivo a determinadas áreas da ação administrativa. Isso provoca o florescimento da denominada Administração consensual, e a mudança de eixo do direito administrativo, que passa a ser orientado pela lógica do consenso.

A interação dos cidadãos com a Administração Pública sob a denominação de participação administrativa se mostra como efeito da moderna concepção da relação Estado-sociedade, em que se entende perfeitamente possível a convivência harmônica, sem que seja necessário se utilizar do poder extroverso para que se chegue aos fins vislumbrados pelo interesse público, que deve ser o objetivo último de qualquer administração pública (BANDEIRA DE MELLHO, 2012, p. 411).

Nesta óptica, Gustavo Henrique Justino de Oliveira citando VINOSKI (2007), preleciona que a expansão do consensualismo na Administração Pública vem acarretando a restrição de medidas de cunho unilateral e impositivo a determinadas áreas da ação administrativa. Isso provoca o florescimento da denominada Administração consensual, e a mudança de eixo do direito administrativo, que passa a ser orientado pela lógica do consenso.

O que se vê hoje é que já existem atos em que este atributo já não se faz presente, exemplos disso são os chamados atos solicitados pelos administrados (licenças, autorizações, permissões, etc.) e os atos meramente enunciativos (certidões, atestados, pareceres).

A cooperação recíproca entre Estado e sociedade passa a ser um ponto de extrema importância para o alcance e maximização dos fins do Estado como gestor dos bens públicos, bem como para fazer valer o seu status de democracia legítima. Odete MEDAUAR (2008) apresenta a ideia na qual é preciso elaborar-se novo paradigma em lugar do antigo, no qual dominava a centralização, o monolitismo de centros de poder, haja vista, que com a participação da sociedade ou de cidadãos isolados forma-se uma verdadeira e sólida ponte entre um mundo administrativo muito fechado e cidadãos que por séculos foram muito esquecidos.

3.2 Formas de consensualismo e vantagens da administração “por contrato”

O instrumento legal funciona como mecanismo que orienta e estabelece os limites à atuação do agente público, combatendo práticas clientelistas e funcionando como instrumento e barreira contra a corrupção. Contudo, conforme já demonstrado, o instrumento legal não consegue esgotar todas as situações apresentadas no caso concreto e, desse modo, a aplicação massificada da lei pode levar ao não atendimento do interesse público. Nesse sentido, a abertura de certa margem de discricionariedade ao agente público o torna capaz de ponderar os interesses em conflito apresentados e, em conjunto com demais atores envolvidos e mediante participação popular, tomar uma decisão mais eficiente (XAVIER, 2012).

As propostas e novas ideias devem estar sempre acompanhadas de mecanismos que possibilitem sua execução prática. Desse modo, surge a seguinte questão: Como a abertura de certa margem de discricionariedade decisória poderá garantir o atendimento ao interesse público? Quais serão os instrumentos disponíveis ao agente público para que possa conhecer as demandas da sociedade?

Assim, é necessário estabelecer os procedimentos necessários para que a decisão da administração pública seja tomada de forma democrática, em observância aos princípios da moralidade e eficiência sem, contudo, deixar de observar também ao interesse do administrado.

O procedimento funciona como importante meio que legitima a tomada de decisão dentro da margem de discricionariedade conferida ao gestor público, uma vez que o controle destes atos verificará o correto cumprimento dos procedimentos previstos em regulamento.

Portanto, tem-se que uma das principais funções do procedimento é preparar a decisão, e toda essa relação entre Administração e particulares no iterdecisório favorece o consenso da questão a ser decidida. A procedimentalização, desse modo, significa a submissão da atividade administrativa a parâmetros normativos vinculantes que guiam seu desenvolvimento, disciplinando a atuação dos agentes envolvidos, sem restringir a atuação da Administração que possui o poder discricionário quanto ao ato decisório final (XAVIER, 2012).

Feitas essas observações, é evidente que o procedimento administrativo assegura maior eficácia às decisões administrativas. Em síntese, pode-se dizer que o procedimento estabelece a forma adequada aos interesses em jogo e o controle procedimental, por sua vez, verifica o cumprimento dos procedimentos conforme estabelecido.

Ademais, cabe ressaltar que para o funcionamento de toda essa estrutura é imprescindível a participação popular. O particular, portanto, deve se envolver com a atividade Estatal. Nesse sentido, medidas de inclusão e conscientização do particular devem ser adotadas no intuito de trazer o cidadão para atividade administrativa e inserir nesse ator o compromisso de participação (XAVIER, 2012).

Como instrumentos de ação da Administração Consensual pretende-se referir aos institutos e mecanismos utilizados pelos órgãos e entidades administrativas para o desenvolvimento de suas atividades a partir de uma perspectiva que privilegia o emprego de técnicas e métodos negociais. O acordo administrativo constitui, em suas mais variadas vertentes, o instrumento de ação da Administração Consensual, razão pela qual esta também pode ser denominada como Administração por acordos. Inclusive, cabe notar que a conciliação e a transação administrativa consubstanciam-se por meio de acordos administrativos. Acordo, portanto, é uma noção mais ampla se comparada à de contrato; acordo é gênero, do qual contrato é espécie. Eis a principal consequência da ampliação do consensualismo na Administração pública de hoje, levando Ernesto Sticchi Damiani, citado por Schwanka (2007) a sustentar que:

[…] antes de ser uma categoria jurídica o acordo é uma categoria lógica, dado que tal categoria juridiciza-se em species distintas, sendo que em algumas delas, como o contrato, encontra-se em destaque a patrimonialidade da relação objeto do acordo; em outras, como nos acordos administrativos, está em evidência o interesse público, sendo juridicamente indiferente o aspecto da patrimonialidade.

Nessa perspectiva, realiza-se uma radical inversão das teses tradicionais. O acordo publicístico não mais é encarado como espécie do gênero contratual, mas o contrato é visto como espécie positivada, de conteúdo patrimonial, do gênero acordo (categoria lógica geral), diversa de outra espécie positivada, qual seja, a dos acordos administrativos. Por fim, Ernesto Sticchi Damiani propõe um quadro sistemático do qual faria parte (1) a noção lógica de acordo, entendida como “expressão do consenso de vários sujeitos em torno de um determinado objeto”; (2) a noção lógico-jurídica de acordo, por meio da qual “ao consenso formado uma norma jurídica reconhece efeito vinculante”; (3) a noção de contrato, compreendido como “acordo cujo objeto são relações patrimoniais”, e finalmente (4) a noção de acordo administrativo, “ato bilateral por meio do qual a Administração pública atua, exercendo poderes não negociais, tendo por objeto relações de direito público”.

Não há uma regra geral no direito brasileiro determinante da competência dos órgãos e entidades administrativas para a realização de acordos administrativos, No entanto, é possível elencar, entre diversas autorizações legais, (i) o art. 10 do Decreto lei n. 3.365/41, segundo o qual “a desapropriação deverá efetivar-se mediante acordo ou intentar-se judicialmente …”; (ii) o compromisso de ajustamento de conduta, previsto no § 6º do art. 5º da Lei federal n. 7.347/85 (Ação Civil Pública); (iii) os acordos no âmbito da execução dos contratos administrativos, nos termos da Lei federal n. 8.666/93, 8.987/95, 11.079/04 e 11.107/05;49 (iv) o compromisso de cessação de prática sob investigação, nos processos em trâmite na órbita do CADE (art. 53 da Lei federal n. 8.884/ 94), e (v) o contrato de gestão, previsto no § 8º do art. 37 da Constituição de 1988 (preceito inserido com a EC n. 19/98).

CONCLUSÃO

Demonstrou-se o quão ultrapassado é o modelo burocrático da administração pública e como são graves as implicações dele decorrentes, como, por exemplo, o não atendimento maximizado do interesse público. Nesse sentido, é inadiável a adoção de um novo modelo que realmente se adeque à realidade da sociedade contemporânea. O sistema público burocratizado encontra-se em declínio, e a estrutura do Estado deve moldar-se para bem acompanhar as evoluções sociais.

Ademais, a ineficiência estatal acarreta o não atendimento do bem comum, o que gera, por consequência, a insatisfação social, e, em último caso, a desordem da própria sociedade. Dessa forma, é necessário modernizar, incrementar e implantar melhorias na Administração Pública, para que, assim, possa efetivamente representar os anseios sociais.

Nas últimas três décadas, os movimentos transformadores do Estado contemporâneo objetivaram à reavaliação dos fins do Estado, mas também ao reexame das funções típicas do modelo estatal providencialista e da forma como tais funções eram comumente desempenhadas. Com a ascensão de fenômenos como o Estado em rede e a Governança Pública, emerge uma nova forma de administrar, cujas referências são o diálogo, a negociação, o acordo, a coordenação, a descentralização, a cooperação e a colaboração. Assim, o processo de determinação do interesse público passa a ser desenvolvido a partir de uma perspectiva consensual e dialógica, que contrasta com a perspectiva imperativa e monológica, contrária à utilização de mecanismos comunicacionais internos e externos à organização administrativa. Trata-se da Administração Consensual, a qual marca a evolução de um modelo centrado no ato administrativo (unilateralidade) para um modelo que passa a contemplar os acordos administrativos (bilateralidade e multilateralidade). Sua disseminação tem por fim nortear a transição de um modelo de gestão pública fechado e autoritário para um modelo aberto e democrático, habilitando o Estado contemporâneo a bem desempenhar suas tarefas e atingir os seus objetivos, preferencialmente, de modo compartilhado com os cidadãos.

O modelo de administração e gestão contratual desenvolve um novo arranjo institucional, baseado em mecanismos de governança em rede, participação democrática e gestão integrada de ações e informações, por meio da articulação dos diversos atores envolvidos, do controle procedimental, do compartilhamento de informações e do envolvimento da sociedade. Nesse novo paradigma, a sociedade, além de participar direta e/ou indiretamente, das resoluções do Estado, exerce considerável controle sobre as atividades estatais, orientadas, sempre, para o alcance do bem comum.

**Autor: Jonas Bortoletto Santos

FONTE: Portal Jusbrasil