O tratamento diferenciado e favorecido que a Constituição Federal confere às microempresas e empresas de pequeno porte permite que as aquisições públicas sejam um indutor de políticas públicas e de crescimento econômico.
A fim de regulamentar tal tratamento, foi editada a Lei Complementar no 123/2006 que se constituiu como um marco para as contratações públicas ao estabelecer uma série de direitos às microempresas. Em 2014, houve uma ampliação desses benefícios por meio da Lei Complementar no 147.
Nas licitações públicas, a Lei Complementar no 123/2006 estabelece que “será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.” O art. 44 da mesma Lei disciplina as regras para o desempate e sobre a diferenciação para as microempresas.
Sobre esse assunto, questiona-se: esse tratamento diferenciado deve ser dado independentemente de previsão em edital? O Tribunal de Contas da União – TCU enfrentou tal situação num caso concreto durante auditoria.
No caso concreto ocorreu uma licitação na qual a licitante Y teve a sua proposta vencedora seguida pela proposta da licitante X. A licitante X, por sua vez, ostentava a condição de microempresa e tendo em vista a diferença inferior a 10% entre as propostas foi declarada vencedora.
A licitante Y, que era autora da menor proposta, questionou perante o Poder Judiciário a ausência de previsão no edital de preferência na contratação para as microempresas. De acordo com a licitante, no edital, só havia a previsão do critério de desempate por meio de sorteio entre as melhores propostas apresentadas.
Devido ao trâmite do processo, o questionamento do licitante Y chegou ao STJ o qual entendeu que apesar de as regras do tratamento diferenciado ser originária de legislação federal é “desnecessária a menção de lei federal no edital, pois aquela tem a sua validade independentemente de menção em regulamento de qualquer certame”.
Diante dessas ocorrências e do acionamento do Poder Judiciário para dirimir as dúvidas, a obra atrasou e gerou prejuízo ao erário.
O TCU, ao analisar toda essa situação, por meio de auditoria, recomendou que houvesse a previsão dessa cláusula no edital: “[…] inclua, em seus editais de licitação, cláusula expressa acerca das prerrogativas a serem conferidas às microempresas e empresas de pequeno porte, a exemplo do exposto nos arts. 44 e 45 da Lei Complementar 123 de 2006”.1
Nesse sentido, a Advocacia-Geral da União também já se manifestou sobre o tema por meio da Orientação Normativa no 07, a qual determina que “o tratamento favorecido de que tratam os arts. 43 a 45 da lei complementar no 123, de 2006, deverá ser concedido às microempresas e empresas de pequeno porte independentemente de previsão editalícia”.
A recomendação do TCU tem o objetivo de prevenir novas ocorrências desse tipo, uma vez que atrasam as licitações e geram prejuízo ao erário.
1 TCU. Processo TC no 008.621/2016-0. Acórdão no 1.742/2016 – Plenário. Relator: ministro Bruno Dantas.
Fonte: TCU
