Servidor público – acumulação de cargos – técnico de enfermagem – possibilidade

“Agravo de instrumento. Servidor público . Cargos de técnico de enfermagem. Acumulação de cargos . Possibilidade. Antecipação de tutela. Exoneração forçada para posse. Decisão reformada para garantir a posse. A Constituição de 1988, em seu art. 37, XVI, c, estabelece que é possível a acumulação de dois cargos privativos da área de saúde desde que as cargas horárias sejam compatíveis. Em se tratando do cargo de enfermeiro e seus assemelhados, não existe qualquer norma que discipline a jornada máxima de trabalho que estes profissionais devam cumprir, de modo que a exigência do limite de 60 horas semanais carece de base legal. O único limite imposto pelo legislador constitucional para o exercício do direito à acumulação foi a compatibilidade de jornadas. Precedentes. A compatibilidade de jornadas de trabalho, faz-se in concreto. No caso específico da impetrante, se não fosse forçada pela EBSERH – Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares a exonerar-se do vínculo estadual para proceder à posse no cargo para o qual prestou concurso público cuja carga horária previu-se um total de 36 horas semanais, estaria cumprindo jornada semanal de 40 horas em regime de plantões de 12x60h junto ao vínculo estadual somado à escala no novo cargo, ainda desconhecida pela parte impetrante, em razão do indeferimento sumário de sua contratação. Há verdadeiro prejuízo material e moral a ser arcado pela agravante em razão de ato que ultrapassa o limite da razoabilidade e da legalidade perpetrado pela EBSERH, negando o direito à posse à impetrante e obrigando-a a exonerar-se de vínculo empregatício estatutário de forma que viu minorado a autora seu orçamento pessoal e familiar em muito. É dese pontuar aqui o poder/dever da administração de , além de ressalvar a possibilidade de aferição in concreto da compatibilidade de horários em momento posterior à posse, de apurar eventual falta funcional concreta no que tange aos deveres inerentes aos cargos de técnico de enfermagem ocupados pela agravante. Somente é possível a modificação de decisão teratológica ou fora da razoabilidade jurídica, ou em casos de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, o que ocorreu, in casu. Precedentes. Agravo de Instrumento conhecido e provido, para reformar a decisão e antecipar a tutela determinando a admissão provisória da impetrante no cargo de técnica de enfermagem previsto nos termos dos Editais nºs 63/2014 e 125/2015, ressalvado à administração pública o dever de verificar a existência de compatibilidade de horários.” (TRF 2ª R. – AI 0012948-54.2015.4.02.0000 – 6ª T.Esp. – Relª Salete Maria Polita Maccalóz – DJe 24.05.2016 – p. 615)

224   RSDA Nº 128 – Agosto /2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA

Comentário Editorial SÍNTESE

É possível a acumulação de cargos de técnicos de enfermagem?
Essa questão foi debatida no presente Agravo de Instrumento, interposto contra decisão em sede de Mandado de Segurança, impetrado em face do Hospital Universitária Cassiano Antônio Moraes, ligado à Universidade Federal do Espírito Santo, no qual foi indeferido pedido liminar para contratação e posse, fundado na incompatibilidade de horários, cuja carga horária a ser cumprida seria de 76 horas semanais.

Em suas razões recursais a impetrante sustenta a legalidade da acumulação de cargos de técnico de enfermagem por ela ocupados quando exercidos em compatibilidade de horários.

Já a Universidade Federal do Espírito Santo, apresentou contrarrazões, pugnou pela manutenção da decisão, sob argumento da impossibilidade de cumulação decargos ante o excesso de carga horária a ser cumprida pela agravante em caso de posse no cargo.

Ao dar provimento aos requerimentos formulados pela autora, para admitir a admissão provisória, assim manifestou-se a nobre Relatora:
“[…] Muito embora o juízo a quo tenha se fundamentado tão somente no excesso de carga horária a ser cumprida pela impetrante caso deferida sua contratação e posse em cargo para o qual obteve êxito em concurso público , a superação do total de 60 (sessenta) horas semanais, se comprovada a compatibilidade de horários, é aceita pela jurisprudência dominante, veja-se.

A Constituição de 1988, em seu art.37, XVII, c, estabelece que é possível a acumulação de dois cargos privativos da área da saúde desde que as cargas horárias sejam compatíveis. In verbis:

‘Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também ao seguinte: […]
XVI – é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observando em qualquer caso o disposto no inciso XI.
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;’ […] (grifo do Juízo)

Em se tratando de cargo de enfermeiro e seus assemelhados, não existe qualquer norma que discipline a jornada máxima de trabalho que estes profissionais devam cumprir, de modo que a exigência do limite de 60 horas carece de base legal. O único limite imposto pelo legislador constitucional para o exercício do direito à acumulaçãofoi a compatibilidade de jornadas.

A administração deve averiguar a capacidade de conciliação das jornadas para que o servidor possa cumprir os horários de trabalho em ambos os cargos que se pretende acumular. Tal verificação deve ser feita periodicamente e, em especial, no ato da posse, não conseguindo a administração alocar o candidato em uma jornada compatível é que surge o óbice à nova posse, prevalecendo o interesse da administração pública sobre o particular.

Aqui, no caso específico, dos profissionais de saúde (médicos e enfermeiros e assemelhados), a Constituição autoriza a cumulatividade, em seu art.37, inciso XVI, alínea c, e o TCU (Tribunal de Contas da União) limitou o exercício de dois cargos e entidades distintas em 60 horas semanais. São uma norma e um dispositivo deobservância necessária.

Todavia, o limite de 60 horas semanais, pode ser flexibilizado, em pequenos contornos, se o repouso diário, no mínimo de 12 horas entre uma jornada e outra e, o repouso semanal, de no mínimo 24 horas, estiverem sendo rigorosamente cumpridos.
[…]

A compatibilidade de jornada de trabalho, como já dito, faz-se in concreto. Na hipótese, vertente, a incompatibilidade de jornadas somente ocorreria se trabalhasse ininterruptamente sem descanso entre as jornadas, o que neste caso possivelmente inexistiria se estivesse a técnica de enfermagem no exercício de suas funções.
O simplismo de alegar incompatibilidade de jornada desprovido de um mínimo de respaldo fático viola o principio da razoabilidade.

A verificação e acompanhamento da compatibilidade de jornadas deve ser sempre feita pela administração pública de forma continuada para que todos aqueles que acumulam cargos , de forma fundamentada. A simples troca de informações entre os diversos órgãos da administração torna possível tal controle. Deve a administração procurar conciliar suas necessidades, de modo que o servidor possa exercer seu direito constitucionalmente garantido. […]”

RSDA Nº 128 – Agosto /2016 – PARTE GERAL – EMENTÁRIO DE JURISPRUDÊNCIA   225