Autor: suporte-bt

Acesse aqui a Medida Provisória nº 719/2016

ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO 9 CODAC, DE 24-3-2016
(DOU DE 28-3-2016)

DJE – Códigos

Atualizada tabela de códigos de receitas para depósitos judiciais e extrajudiciais

Este ato inclui na tabela de Códigos para Depósito Judicial e Extrajudicial Não Tributários, constante do Anexo II, os códigos relacionados nos itens 4 a 17, e revoga o Ato Declaratório Executivo 1 Codac, de 8-1-2016.

O COORDENADOR-GERAL DE ARRECADAÇÃO E COBRANÇA SUBSTITUTO, no uso da atribuição que lhe confere o inciso III do art. 312 do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF nº 203, de 14 de maio de 2012, e tendo em vista o disposto no art. 634 do Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 – Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), no art. 1º da Lei nº 5.461, de 25 de junho de 1968, no art. 1º do Decreto-Lei nº 828, de 5 de setembro de 1969, no art. 98 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, na Lei nº 9.703, de 17 de novembro de 1998, na Lei nº 12.099, de 27 de novembro de 2009, no Decreto nº 2.850, de 27 de novembro de 1998, na Portaria MTE nº 148, de 25 de janeiro de 1996, e na Instrução Normativa SRF nº 421, de 10 de maio de 2004, declara:

Art. 1º Os códigos de receita para depósito judicial ou extrajudicial a serem utilizados no preenchimento do campo 12 do Documento para Depósitos Judiciais ou Extrajudiciais à Ordem e à Disposição da Autoridade Judicial ou Administrativa Competente (DJE) são os constantes dos Anexos I e II a este Ato Declaratório Executivo (ADE).

§ 1º Os códigos de receita 2226 a 2602 e 2619 a 2859 constantes nos itens 11 a 26 e 75 a 90 do Anexo I, para depósitos judiciais e extrajudiciais, referentes às contribuições sociais administradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), destinadas à Previdência Social e às outras entidades ou fundos, serão utilizados para as competências janeiro de 2009 e posteriores, que forem objeto de lançamentos de ofício realizados a partir de 1º de agosto de 2011, em conformidade com o disposto no § 4º do art. 1º da Instrução Normativa SRF nº 421, de 10 de maio de 2004.

§ 2º O código de receita 5155 – Depósitos Judiciais – Royalties e/ou Participação Especial – DJE, constante do item 3 do Anexo II a este ADE, fica instituído a partir de 24 de dezembro de 2015.

Art. 2º Este Ato Declaratório Executivo entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União.

Art. 3º Fica revogado o Ato Declaratório Executivo Codac nº 1, de 8 de janeiro de 2016.

FREDERICO IGOR LEITE FABER

ANEXO I
CÓDIGOS PARA DEPÓSITO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL

ANEXO II
CÓDIGOS PARA DEPÓSITO JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL NÃO TRIBUTÁRIOS

Fonte: COAD

Somente é possível alterar o cronograma físico-financeiro do contrato para antecipar o recebimento de materiais em casos excepcionais, em que fiquem demonstrados inequívocos benefícios à Administração, tais como: (i) a necessidade de receber os materiais para consolidar a contratação; (ii) a existência de risco de desabastecimento desses materiais; (iii) a possibilidade de obtenção de ganhos financeiros e de eficiência expressivos o suficiente para suplantar a incidência de custos de estocagem, deterioração e perda de garantia.

Auditoria realizada na obra de construção do Contorno Ferroviário de São Francisco do Sul (SC), paralisada desde o ano de 2012, sob responsabilidade do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) no Estado de Santa Catarina, apontara, entre outros achados, avanço desproporcional das etapas de serviço e inadequação no recebimento, estocagem e guarda de equipamentos e materiais. Nesse quesito, registrou o relator, foram “medidos e pagos dormentes de madeira e aparelhos de mudança de via (AMV) muito antes da época em que se previa sua efetiva aplicação”. Esses materiais “foram fornecidos a partir do 3º mês de execução da obra, em dissonância com o cronograma físico financeiro contratado, que indicava fornecimento desses materiais entre os 19º e 22º meses de execução da obra”. Em decorrência, “recursos públicos no montante de R$ 1.388.183,74 estão, desde 2007, empregados em materiais estocados em condições precárias, sem prazo para gerar qualquer benefício para o contribuinte, montante esse que poderia estar sendo utilizado em outras áreas prioritárias”. Analisando o ponto, após a audiência dos responsáveis, anotou o relator que, por imperativo do princípio da eficiência, “a execução de serviços e o fornecimento de materiais devem estar atrelados à correspondente etapa ou atividade da obra”. Nesse sentido, prosseguiu, “somente é possível alterar o cronograma físico financeiro para antecipar o recebimento de materiais em casos excepcionais, devidamente demonstrados, no intuito de permitir inequívocos benefícios à Administração”. No caso em exame, os defendentes não apresentaram “qualquer evidência de que fosse necessário receber os materiais para consolidar a contratação no âmbito do orçamento do Dnit, de que havia risco de desabastecimento desses materiais, nem de que fosse possível inferir, à época, que a antecipação permitiria à Administração obter ganhos financeiros e de eficiência expressivos o suficiente para suplantar a incidência de custos de estocagem, deterioração e perda de garantia”. Ao revés, arrematou o relator, “os elementos colacionados aos autos sugerem, em vez disso, atendimento exclusivo do interesse da contratada, que já apresentara duas propostas de revisão de cronograma prevendo antecipação da entrega dos materiais”. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta da relatoria para, rejeitando as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis, aplicar-lhes a multa prevista no art. 58, inciso III, da Lei 8.443/1992.

Acórdão 643/2016 Plenário, Auditoria, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.

Fonte: Tribunal de Contas da União

A inclusão, na composição do BDI constante das propostas das licitantes, do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) não é vedada nem acarreta, por si só, prejuízos ao erário, pois é legítimo que empresas considerem esses tributos quando do cálculo da equação econômico-financeira de suas propostas, desde que os preços praticados estejam de acordo com os paradigmas de mercado. O que é vedado é a inclusão do IRPJ e da CSLL no orçamento estimativo da licitação.

Tomada de Contas Especial originada de auditoria realizada em contratos de repasse celebrados entre o Departamento Penitenciário Nacional (Depen), do Ministério da Justiça, e o Governo do Estado do Maranhão, para construção e ampliação de estabelecimentos prisionais, apurara, entre outras irregularidades, a inclusão de parcela referente ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) na composição do BDI dos ajustes, implicando suposto prejuízo ao erário nos contratos auditados. Ao analisar o ponto, o relator, endossando o parecer do Ministério Público, destacou que o voto condutor do Acórdão 1.591/2008 Plenário, de sua relatoria, “trouxe o entendimento de que ‘a indicação em destacado na composição do BDI do imposto de renda pessoa jurídica e da contribuição social sobre o lucro líquido não acarreta, por si só, prejuízos ao erário, pois é legítimo que empresas considerem esses tributos quando do cálculo da equação econômico-financeira de sua proposta’ ”. Nesse sentido, concluiu o relator que não haveria ilegalidade “no fato de a empresa contratada incluir tais rubricas na composição do seu BDI, desde que os preços praticados estejam em consonância com os paradigmas de mercado”. Por fim, acrescentou que “tanto a Súmula TCU nº 254/2010 como o art. 9º, do Decreto 7.983/2013, vedam a inclusão de tais rubricas apenas no orçamento-base da licitação, não sendo tais entendimentos aplicáveis aos preços ofertados pelos privados”. O Tribunal, alinhado ao voto do relator, decidiu julgar regulares com ressalva as contas do gestor e da empresa contratada, dando-lhes quitação.

Acórdão 648/2016 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Benjamin Zymler.

Fonte: Tribunal de Contas da União

A análise isolada de apenas um dos componentes do preço, custo direto ou BDI, não é suficiente para caracterizar o sobrepreço ou o superfaturamento, pois um BDI elevado pode ser compensado por um custo direto subestimado, de modo que o preço do serviço contratado esteja compatível com os parâmetros de mercado.

Ainda na Tomada de Contas Especial instaurada em decorrência de supostas irregularidades verificadas em contratos de repasse celebrados entre o Departamento Penitenciário Nacional (Depen), do Ministério da Justiça, e o Governo do Estado do Maranhão, foram citadas, solidariamente, a gestora responsável e a empresa contratada em razão de indícios de dano ao erário decorrentes de: “a) aplicação de BDI único de 28% para materiais e serviços, gerando suposto prejuízo nos valores de R$ 1.160.416,55 (Contrato 190/2008) e de R$ 625.702,40 (Contrato 191/2008); b) inclusão de parcela referente ao IRPJ e à CSLL na composição do BDI dos ajustes, implicando prejuízo de R$ 93.766,28, no Contrato 190/2008, e de R$ 33.205,39, no Contrato 191/2008; e c) inclusão de rubrica genérica (‘eventuais’) na composição do BDI, o que acarretou dano ao erário de R$ 112.945,74 e de R$ 39.997,40 nos Contratos 190/2008 e 191/2008, respectivamente”. Analisando o mérito, o relator consignou não ser possível “afirmar haver sobrepreço apenas com base no exame isolado do BDI ou de suas rubricas. Ainda que se observe alguma inadequação no valor ou na composição do BDI, tal fato pode ser mitigado por um desconto ofertado nos custos diretos praticados pela empresa, de maneira que o preço do serviço, assim entendido como o valor do seu custo direto mais a incidência da taxa de BDI, esteja compatível com parâmetros de mercado”. Lembrou, também, que “o TCU tem considerado que a análise isolada de apenas um dos componentes do preço (custo direto ou BDI) não é suficiente para caracterizar o sobrepreço, pois um BDI contratual elevado pode ser compensado por um custo direto ofertado pela licitante abaixo do paradigma, de forma que o preço do serviço contratado esteja abaixo do preço de mercado”. Acrescentou ainda que “durante a fase de licitação, a jurisprudência do TCU entende que a desclassificação de proposta de licitante que contenha taxa de BDI acima de limites considerados adequados só deve ocorrer quando o preço global ofertado também se revelar excessivo, dado que a majoração do BDI pode ser compensada por custos inferiores aos paradigmas (Acórdão 1.804/2012-Plenário)”. Com base nessas razões e no que restou apurado nos autos, o relator concluiu no sentido de ser “insubsistente o débito apurado nesta tomada de constas especial, haja vista que a unidade técnica não analisou e cotejou o custo direto dos serviços com valores de referência, limitando-se a apontar supostas inconsistências no percentual e na composição do BDI contratual”. Nesses termos, e em face de outros aspectos analisados pelo relator, o Plenário julgou regulares com ressalva as contas dos responsáveis, dando-lhes quitação.

Acórdão 648/2016 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Benjamin Zymler.

Fonte: Tribunal de Contas da União

Todos os fatores de risco do empreendimento devem estar previstos no BDI, em item único e próprio, e não como custo direto na planilha orçamentária da obra, o que caracterizaria infração ao disposto no art. 7º, § 4º, da Lei 8.666/1993, uma vez que o BDI é o elemento orçamentário destinado a cobrir as despesas não diretamente relacionadas à execução do objeto contratado, como a cobertura de riscos eventuais do construtor.

Ainda na Tomada de Contas Especial instaurada em decorrência de supostas irregularidades verificadas em contratos de repasse celebrados entre o Departamento Penitenciário Nacional (Depen), do Ministério da Justiça, e o Governo do Estado do Maranhão, para construção e ampliação de estabelecimentos prisionais, o Tribunal examinou indícios de irregularidades concernentes à “inclusão de rubrica genérica (‘eventuais’), na composição do BDI” dos orçamentos estimados de dois contratos, com possível dano ao erário. Ponderou o relator, em seu voto, que há, de fato, “ocorrências não previstas que podem repercutir no custo das obras e deverão ser arcadas pelo contratado, a exemplo de perdas excessivas de material, perdas de eficiência de mão de obra, greves, condições climáticas atípicas, furtos, acidentes de trabalho, defeitos nos equipamentos, inadimplência dos fornecedores, dentre outros. Assim, o processo de formação de preço de uma obra pública pode considerar uma taxa de contingência, também denominada riscos ou imprevistos, ou, ainda, de ‘eventuais’, estabelecida como um percentual sobre o custo direto da obra, cujo valor dependerá de uma análise global do risco do empreendimento”. Realçou, ainda, que “todos os fatores de risco do empreendimento devem estar previstos no BDI, em item único e próprio, e não na planilha orçamentária da obra, o que caracterizaria infração ao disposto no art. 7º, § 4º, da Lei 8.666/1993, pois tal rubrica seria uma espécie de ‘verba’ associada a serviços desconhecidos e sem previsão de quantidades. O BDI é o elemento orçamentário destinado a cobrir as despesas não diretamente relacionadas à execução do objeto contratado, como a cobertura de riscos eventuais do construtor”. Diante disso, mas considerando não ser desproporcional o percentual adotado para o item, propôs o afastamento do débito imputado à responsável quanto ao ponto, o que foi acolhido pelo Colegiado, julgando-se regulares com ressalvas as contas.

Acórdão 648/2016 Plenário, Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Benjamin Zymler.

Fonte: Tribunal de Contas da União

O candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação?

Sim! O candidato aprovado tem direito subjetivo de ser nomeado e empossado durante a validade do concurso. Veja: “Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal, é certo que a classificação de candidato dentro do número de vagas ofertadas pela Administração gera não a mera expectativa, mas o direito subjetivo à nomeação (artigo 37, incisosII e IV, da Constituição Federal), pois a Administração pratica ato vinculado ao tornar pública a existência de cargos vagos e o interesse em provê-los, de maneira que, até expirar o lapso de eficácia jurídica do certame, tem o poder-dever de convocar os candidatos aprovados no limite das vagas que veiculou no edital, respeitada a ordem classificatória.” (AgRg no RMS 28368/RS).

O candidato aprovado fora do número de vagas tem direito à nomeação?

Em regra, não.

E se, durante a validade do concurso, forem criados novos cargos?

Também não há direito à nomeação. Veja: “O candidato aprovado fora das vagas previstas no edital não tem direito subjetivo à nomeação, ainda que surjam novas vagas durante o prazo de validade do certame, seja em decorrência de vacância nos quadros funcionais seja em razão da criação de novas vagas por lei.” (STJ, MS 17.886/DF).

A administração pública pode realizar novo concurso enquanto estiver válido o concurso anterior?

Sim.

Nesta hipótese, surge direito de nomeação ao aprovado fora do número de vagas?

Não. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo durante o prazo de validade do concurso anterior não gera direito à nomeação de quem foi aprovado fora das vagas previstas em edital.

Há exceção?

Sim. Há direito de nomeação se o candidato demonstrar que existe inequívoca necessidade de nomeação de aprovado durante a validade do concurso e que está havendo preterição arbitrária e imotivada por parte da administração pública ao não nomear os aprovados.

Em resumo, quem tem direito subjetivo à nomeação?

O direito surge em três hipóteses:

1. Candidato aprovado dentro do número de vagas;

2. Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3. Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do concurso anterior, e ocorrer a preterição de candidato de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Exemplo de preterição: “Na esteira de precedentes do STJ e do STF, a expectativa de direito daquele candidato inserido em cadastro reserva somente se convola em direito subjetivo à nomeação caso demonstrado, de forma cabal, que a Administração, durante o período de validade do certame, proveu cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, mediante contratação precária (em comissão, terceirização), fato que configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer, para os concursados, o direito à nomeação, por imposição do art. 37, IV, da Constituição Federal.” (STJ, AgRg no AREsp 529478/GO).

Agora, imagine a seguinte situação: o edital prevê 5 vagas. Durante a validade do certame, a administração pública chama o 6º colocado, que desiste da vaga. Nesta hipótese, surge direito subjetivo de nomeação ao 7º colocado?

Sim. O STJ assim definiu: “O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando o candidato imediatamente anterior na ordem de classificação, embora aprovado fora do número de vagas, for convocado para vaga surgida posteriormente e manifestar desistência.” (AgRg no RMS 41.031/PR).

Outra situação: o edital prevê 5 vagas. Os cinco primeiros são chamados, mas o quinto colocado desiste da vaga. O 6º colocado tem direito subjetivo à nomeação?

Sim. Veja: “O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando o candidato imediatamente anterior na ordem de classificação, aprovado dentro do número de vagas, for convocado e manifestar desistência.” (STJ, AgRg no ROMS 48.266/TO).

**Publicado por Leonardo Castro

Fonte: Portal JusBrasil

Normalmente, quem pede demissão não tem direito ao recebimento ao Seguro Desemprego, mas existem alternativas para o trabalhador que foi forçado a pedir demissão.

Via de regra, quem pede demissão tem direito a receber suas verbas rescisórias normalmente: o salário ou saldo de salário que falta, o décimo terceiro salário proporcional aos meses que trabalho, as férias vencidas, as proporcionais e 1/3 do valor das férias, calculado sobre as parcelas vencidas e/ou proporcionais (no caso em que o trabalhador tiver esse direito).

Infelizmente, nos casos em que o trabalhador pede demissão sem ocorrer nenhum problema com a empresa, não tem direito a receber a multa por dispensa sem justa causa de 40% do FGTS, nem o seguro desemprego, uma vez que foi sua a decisão de se desligar da empresa.

O pedido de demissão também não permite que o funcionário saque o FGTS acumulado até o momento.

É importante destacar que nesse caso, o aviso prévio do trabalhador para a empresa deverá ser com antecedência mínima de 30 dias. Se ele optar por não trabalhar neste período, poderá ter o valor descontado das verbas rescisórias.

Mas nas situações em que o empregado foi forçado a pedir demissão, o advogado trabalhista, pode apresentar um processo trabalhista de anulação de pedido de demissão.

Ocorre que o empregado, tendo formulado o seu pedido de demissão de maneira forçada e por circunstâncias alheias à sua vontade, pode pedir a anulação desse ato perante a justiça do trabalho.

A anulação do pedido de demissão torna-se ainda mais concreta, quando o trabalhador conta com mais de um ano na empresa e a homologação não foi efetuada perante o sindicado de classe e não há qualquer documento fornecido pela empresa quanto à homologação do pedido de demissão da reclamante.

Isso porque, nos termos do artigo 477, § 1.º da CLT:

“o pedido de demissão ou recibo de quitação de rescisão, do contrato de trabalho, firmado por empregado com mais de 1 (um) ano de serviço, só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato ou perante a autoridade do Ministério do Trabalho e Previdência Social”.

Nas lições de Alice Monteiro de Barros:

“se o empregado tiver mais de um ano de serviço, a validade do citado recibo estará condicionada, ainda, à assistência do respectivo sindicato ou do Ministério do Trabalho e, se não houver, pelo representante do Ministério Público ou, onde houver, pelo Defensor Público e, na falta ou impedimento destes, pelo Juiz de Paz (art. 477, §§ 1.º e 3.º da CLT)”.

Não sendo observada a assistência do sindicato ou do Ministério do Trabalho, nos casos em que é obrigatória, desponta presunção trabalhista favorável ao empregado, de que a ruptura do contrato de trabalho se deu por culpa da empresa (dispensa injusta), por isso, o trabalhador, acaba conseguindo, por meio de decisão judicial, o direito ao Seguro Desemprego e ao Saque do FGTS.

A assistência prevista no artigo 477, § 1º da CLT se faz essencial à validade jurídica do pedido de demissão do Trabalhador, sobretudo para prevenir eventuais abusos por parte do empregador.

Por isso, o trabalhador que tiver sido forçado a pedir demissão deve procurar a assistência de uma advocacia trabalhista especializada, para que a um advogado possa ajuizar o processo trabalhista de anulação do pedido de demissão involuntariamente realizado pelo trabalhador.

Nesse caso, o trabalhador, pode inclusive, reaver o aviso prévio que lhe foi indevidamente descontado, receber o seguro desemprego, a multa de 40% do FGTS e o saldo do FGTS.

*Publicado por Hugo Mello

Fonte: JusBrasil

Um trabalhador faz horas extras com frequência por exigência da empresa. Por isso, chega em casa mais tarde e encontra os filhos dormindo. No dia seguinte, quando sai para trabalhar, as crianças ainda estão dormindo. No intervalo para refeição, não sobra tempo para almoçar em casa. Assim, ele passa meses sem encontrar a família. Essa é a rotina típica de um profissional que vive para trabalhar ao invés de trabalhar para viver, situação relatada com frequência em algumas ações recebidas pela JT mineira. O que acontece quando a sobrecarga de trabalho interfere na vida particular do empregado, afetando seus projetos e relações interpessoais?

Quando se torna inviável para o trabalhador conciliar a vida pessoal com a profissional por culpa do empregador, surgem os transtornos que esvaziam a existência humana e fazem desaparecer o sentido da vida. Em outras palavras, surge o dano existencial.

Nos últimos anos, essa expressão vem ganhando cada vez mais espaço nos processos trabalhistas. Mas, conforme salientam os magistrados da JT mineira, para que seja caracterizado esse tipo de dano, não bastam simples alegações genéricas de transtornos sociais e familiares. Eles acentuam que não é qualquer transtorno isolado ou aborrecimento de curta duração no trabalho que caracteriza esse tipo de dano. O reconhecimento do direito à indenização por dano existencial depende da análise criteriosa dos fatos e provas produzidas.

Em que situações a imposição de trabalho excessivo pode gerar a obrigação de indenizar? Nesta Notícia Jurídica Especial veremos os posicionamentos da Justiça do Trabalho mineira diante dessa questão.

Conceito e origem de dano existencial

O dano existencial é um conceito jurídico relativamente recente, que teve origem no Direito Civil italiano. O conceito foi sendo aos poucos absorvido pelos tribunais brasileiros, especificamente na seara civil e, mais recentemente, tem sido aplicado na Justiça do Trabalho. No julgamento de processos referentes à matéria, magistrados que atuam na Justiça do Trabalho mineira trouxeram em suas decisões os conceitos jurídicos de dano existencial. Veja algumas dessas definições:

“O dano existencial decorre de toda e qualquer lesão apta a comprometer, nos mais variados sentidos, a liberdade de escolha da pessoa humana, inibindo a sua convivência familiar/social e frustrando o seu projeto de vida”. (Proc. nº 0001073-93.2014.5.03.0135-RO. Relator: desembargador Luiz Otavio Linhares Renault. Publicação: 22/05/2015).

“O instituto do dano existencial consiste no prejuízo sofrido pelo obreiro, em decorrência de excessivas demandas do trabalho, nas diversas esferas de sua vida privada, interações social e familiar, lazer, desenvolvimento acadêmico e demais projetos de vida”. (Proc. nº 0001718-15.2014.503.0137. Sentença da juíza Ana Maria Espí Cavalcanti. Publicação: 30/04/2015).“O dano existencial tem ganhado contornos na jurisprudência como espécie de lesão a um projeto de vida, no qual a pessoa depositou sua realização pessoal como ser humano e que, ao perdê-lo, passa a sofrer com a sensação de vazio, a ponto de afetar sua vontade de viver em situações extremas. Trata-se de espécie de lesão que, embora afete direito extrapatrimonial, não se confunde com o dano moral, porque este incide sobre a personalidade, ofendendo a esfera íntima do indivíduo, ao passo que o dano existencial recai sobre um projeto frustrado, o qual gera sequelas existenciais”. (Proc. Nº 0000033-47.2015.503.0004. Sentença do juiz Leonardo Tibo Barbosa Lima. Publicação: 18/05/2015).

Já o juiz Ronaldo Antônio Messeder Filho, titular da 2ª Vara do Trabalho de João Monlevade, possui uma visão diferente acerca do dano existencial, que, no seu entendimento, é uma espécie de “ativismo judicial”, ou seja, um direito nascido nos tribunais. Conforme expôs o magistrado, não compete ao julgador legislar para equacionar injustiças sociais:

“O dano moral não se confunde com o dano existencial. Enquanto o dano moral tem previsão na Constituição (artigo 5º, incisos V e X, da Constituição da República) e no Código Civil (art. 186), o dano existencial (sic) é fruto da construção (ou criação) de uma corrente jurisprudencial que passou a conceber a existência de um instituto jurídico no ordenamento jurídico que, na verdade, não tem nenhuma regulamentação normativa. Com todo o respeito a essa jurisprudência que se formou nos últimos tempos, compreendo que o instituto alegado participa da esfera de condutas que se podem chamar de medidas extraídas do ativismo judicial, ou seja, os juízes se arvoram no papel de legisladores e passam a criar e conceber mecanismos sociais de ajuste para os descompassos das legislações, isso com base em critérios subjetivos de visões de sociedades, extrapolando o restrito dever constitucional de julgadores. Em outras palavras, o dano existencial, por falta de lei que o regulamente, é um instituto jurídico criado dentro de uma corrente de jurisprudência que se pode chamar de ativismo judicial, em que o julgador se vale de abstrações, como justiça social e mecanismos equivalentes, para equacionar e equilibrar as relações que vê como sendo de injustiça social. Confirme-se essa situação por uma simples pesquisa de jurisprudência no âmbito dos Tribunais de Justiça estaduais, assim como no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal para se confirmar que o famigerado dano existencial não tem existência fora dessa corrente jurisprudencial que se formou nos Tribunais Trabalhistas”. (Proc. nº 0000028-56.2014.503.0102).Elementos do dano existencial

As consequências nocivas da sobrecarga habitual de trabalho podem ser variadas, como, por exemplo: crise conjugal e separação de casais, dificuldade de acompanhamento dos filhos em idade escolar, falta de tempo para viagens de lazer, abandono dos estudos pela dificuldade de conciliação de horários etc. Constituem elementos do dano existencial, além do ato ilícito, o nexo de causalidade e o efetivo prejuízo, o dano à realização do projeto de vida e o prejuízo à vida de relações.

1). O prejuízo à vida de relações: No Direito do Trabalho, ocorre quando a imposição abusiva da sobrecarga de trabalho interfere negativamente nas relações interpessoais do empregado, impedindo-o de se relacionar e de conviver em sociedade, privando-o de realizar atividades recreativas, afetivas, espirituais, culturais, esportivas, sociais e de descanso, afetando seu bem-estar físico e psíquico. Exemplo: chefe altera repentinamente o turno de trabalho do empregado, que é convocado para trabalhar no dia da festa de aniversário do filho pequeno.2). O dano à realização do projeto de vida: Ocorre quando a conduta ilícita do empregador de exigir o cumprimento de jornada exaustiva acaba por inviabilizar os projetos pessoais do trabalhador. Exemplo: empregado não consegue terminar a faculdade por causa da incompatibilidade de horários, já que é obrigado a fazer horas extras diariamente, fato que o impede de frequentar as aulas.

No caso analisado na 2ª Vara do Trabalho de Contagem, ficou demonstrado que a empresa impunha ao empregado uma jornada de trabalho longa, contínua e extenuante, que acabava por impedir que ele organizasse sua vida particular, social e familiar. “A prova testemunhal produzida convenceu a este Juízo disso”,ressaltou o juiz Erdman Ferreira da Cunha. É que a testemunha confirmou que as jornadas cumpridas pelo reclamante não lhe permitiam voltar a estudar. O magistrado deferiu ao trabalhador uma indenização por dano existencial de 30 mil reais, mas esse valor foi reduzido na 2ª instância para 10 mil reais. (Proc. Nº 0010725-95.2013.5.03.0030).

No proc. nº 0001914-97.2014.5.03.0035, julgado na 1ª Vara do Trabalho de Juiz de Fora, o autor alegou que a falta de concessão do intervalo e a constante exigência de trabalho em sobrejornada inviabilizaram sua vida social e seus projetos de vida, comprometendo, inclusive, o acompanhamento da gravidez de sua esposa, razão pela qual pleiteou indenização por dano moral existencial. Entretanto, ao examinar as provas do processo, o juiz José Nilton Ferreira Pandelot não acatou a pretensão, ponderando que, de fato, os controles de ponto registraram horas extras, mas houve o correspondente pagamento, conforme demonstraram os comprovantes juntados ao processo. Ademais, o magistrado observou que houve a concessão de folgas regulares e em muitos dias se percebe o encerramento da jornada antes das 18 horas.

“Não há nenhuma dúvida acerca do comprometimento do autor e de parcela significativa dos trabalhadores brasileiros com longas jornadas de trabalho e com deslocamentos demorados entre a casa e o trabalho e vice-versa, mas, no caso em questão, não se demonstrou que tal rotina de trabalho foi, de fato, impeditiva do convívio social. Nem se diga que a simples contabilidade das horas revelaria esse dado. É que o trabalho, por si só, já é fator de redução do tempo de convívio familiar, ainda que, por outro lado, propicie outras formas de convívio social. Neste aspecto, o autor deveria demonstrar que sua rotina de trabalho, imposta de modo intransigente pela ré, teria anulado sua vida social, o que não ocorreu nestes autos”, finalizou o julgador.

Referências legais

Não existe uma lei específica regulamentando o instituto do dano existencial, mas os magistrados que atuam na Justiça do Trabalho mineira costumam fundamentar suas decisões com base nas seguintes normas:

Art. 6º da CF/88:“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015)Incisos XIII e XXII do art. 7º da CF/88:“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:(…)XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;(…)XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança”.Artigo 373 do novo CPC:“Art. 373. O ônus da prova incumbe:I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.Artigo 818 da CLT:“Art. 818. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer”.

No julgamento do Proc. nº 0010075-63.2015.5.03.0067, o juiz Marcelo Palma de Brito destacou também as seguintes referências normativas:

“Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro)”.“O magistrado deverá, na falta de normas jurídicas particulares, aplicar as regras de experiência comum, subministradas pela observação do que ordinariamente acontece (art. 335 do CPC de 1973, que corresponde ao art. 375 do novo CPC) “.“Adotando-se de forma analógica a regra prevista no artigo 852-I, § 1º, da CLT,poderá ser adotada, em cada caso, a decisão que se reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e as exigências do bem comum”. Caracterização do dano existencial: teses divergentes

Os entendimentos divergentes são bem polarizados. Uma corrente entende que a submissão do trabalhador a frequentes sobrejornadas já é suficiente para caracterizar o dano, independentemente da existência de repouso semanal remunerado. Com relação a esse critério, o juiz Osmar Rodrigues Brandão pontuou:

“Há que se distinguir horas extras habituais, praticadas dentro dos limites legais previstos para o trabalho extraordinário (CLT 59 e seguintes), de horas extras ilícitas, aquelas praticadas acima dos limites legais, situação que pode até mesmo configurar crime, nos termos do art. 149 do CP (…) A remuneração das horas extras com os adicionais legais ou convencionais remunera o serviço prestado na jornada praticada correspondente, pressupondo que a saúde, a higidez física e mental do trabalhador permanecem intactas. Uma vez caracterizada a jornada exaustiva, porém, tem-se aí um ato ilícito, que, por se constituir em tipo penal (CP 149), antes, a fortiori, constitui ilícito civil (CC, 186, 187), caracterizado pela imprudência e abuso do direito diante do notório prejuízo à saúde – higidez física e mental (OMS/WHO; CF 196) da pessoa submetida a tal condição análoga à de escravo, prejuízo tal que não se pode considerar já reparado com a remuneração das horas trabalhadas, pois, repita-se, tal remuneração pressupõe a preservação da saúde do trabalhador, que no caso notoriamente (CPC 334 I) não ocorre”. (Proc. nº 0010523-48.2014.5.03.0042).

De acordo com essa primeira corrente, ainda que o ordenamento jurídico estipule remuneração especial em caso de prestação de horas extras, o que, por si só e em princípio, não é suficiente para gerar qualquer tipo de dano, há casos em que jornadas abusivas poderiam trazer inegáveis malefícios para o trabalhador, tanto do ponto de vista da saúde, pelo desgaste físico e mental, quanto do extrapatrimonial, pela privação do convívio social e familiar imposta ao trabalhador. Um exemplo desse posicionamento pode ser encontrado no processo nº 0001744-27.2013.5.03.0079, que teve como relator o juiz convocado Eduardo Aurélio Pereira Ferri.

Diante da constatação de que o caminhoneiro cumpria jornada de 16 horas diárias, das 06 às 22 horas, de sábado até quinta-feira, com apenas um intervalo de 50 minutos por dia, a 7ª Turma do TRT-MG manteve a condenação da ré ao pagamento de uma indenização por dano existencial, no valor de 50 mil reais. Para o relator, é inquestionável a jornada exaustiva, que ultrapassa o mero descumprimento de obrigações legais relativas à duração do trabalho.

Outra corrente entende que a sobrecarga de trabalho habitual, por si só, não é suficiente para a configuração do dano moral existencial. Sob essa ótica, deve haver prova contundente de que o excesso de jornada comprometeu a vida pessoal e os projetos de vida do trabalhador, prejudicando o direito ao descanso e ao lazer, bem como o convívio familiar e social. Os julgadores que adotam esse posicionamento entendem que os prejuízos decorrentes do excesso de jornada atingem a esfera patrimonial do trabalhador, que deve formular pedido específico referente ao pagamento das horas extras devidas ou à penalidade decorrente do descumprimento de norma trabalhista.

A juíza Ana Paula Costa Guerzoni adotou esse posicionamento ao julgar um caso na 1ª Vara do Trabalho de Pouso Alegre. O empregado pleiteou o pagamento de uma indenização por danos existenciais, ao fundamento de que a empregadora jamais lhe concedeu férias nos mais de sete anos de duração do contrato. Disse ser desnecessário citar os projetos ou viagens com a família frustrados, porque as relações sociais são as mais variadas para toda e qualquer pessoa. Destacou que sua esposa, na única oportunidade em que pôde fazer uma viagem ao exterior, não teve a companhia do marido, viajando apenas com o filho e nora.

A juíza julgou improcedente o pedido, sob o seguinte fundamento: “O dano existencial está intimamente ligado à impossibilidade de o trabalhador usufruir o convívio social e familiar ou algum projeto de vida específico em razão de ato ilícito perpetrado pela empregadora. No caso em epígrafe, o fato de o autor não ter usufruído férias não é suficiente para a caracterização de dano existencial, mesmo porque não há provas nos autos de que a demandada o tenha impedido de viajar para o exterior com a família. Sendo assim, rejeito o pedido de indenização por danos existenciais”. Há recursos de ambas as partes aguardando julgamento no TRT mineiro. (Proc. PJe nº 0010333-83.2014.5.03.0075).

Ao julgar um caso na Vara do Trabalho de Conselheiro Lafaiete, o juiz Augusto Pessoa de Mendonça e Alvarenga fez a seguinte observação:

“Ainda que a prestação habitual de horas extras cause transtornos ao empregado, tal circunstância não é suficiente para ensejar o deferimento da indenização por dano existencial, sendo imprescindível, na hipótese, a demonstração inequívoca do prejuízo que, no caso, não ocorre “in re ipsa”. No caso dos autos isso não ocorreu, haja vista que o obreiro não comprovou que deixou de realizar planos e que a prestação de serviços tivesse trazido prejuízos à sua vida pessoa”. (Proc. PJe nº 0010466-54.2015.5.03.0055).

Casos comuns na JT mineira: jornada exaustiva é a maior reclamação

As recentes ações recebidas pela Justiça do Trabalho mineira relatam jornadas exaustivas, supressão de férias, longas viagens a trabalho, falta de tempo para conclusão dos estudos, entre outros fatores que dificultam o lazer, a concretização de projetos pessoais e a socialização. Veja alguns exemplos:

Na 2ª Vara do Trabalho de Juiz de Fora, o juiz Fernando César da Fonseca deferiu uma indenização por dano existencial, no valor de 50 mil reais, a uma trabalhadora que desenvolveu um quadro de ansiedade e depressão depois de trabalhar durante muito tempo em ambiente hostil. “Conforme analisado exaustivamente no tópico atinente à doença ocupacional e reintegração, a prova oral confirmou o alegado assédio moral praticado pelos prepostos da empresa ré, consistente em ameaças, perseguições infundadas, humilhações, restrições de uso ao banheiro, cobrança excessiva e até mesmo discriminação de trabalhadores no que diz respeito à alimentação com base em sua posição hierárquica”, acentuou o magistrado.

No caso analisado na 2ª Vara do Trabalho de Pedro Leopoldo, o empregado, que trabalhava com venda de imóveis, pleiteou indenização por dano existencial, alegando que abdicou da própria vida social e convívio em prol das reclamadas, que exigiam a presença dele em tempo integral na empresa. Entretanto, os argumentos do trabalhador não convenceram o juiz João Bosco de Barcelos Coura. Em sua sentença, ele pontuou que: “o autor ocupava um alto cargo na empresa, coordenando uma equipe de diversos vendedores, recebendo remuneração elevada e diferenciada em relação aos demais empregados, e tratando diretamente com a diretoria das reclamadas. Logo, o seu discurso de coação irresistível e subordinação quase escravocrata soa falso e temerário. Ademais, nada há nos autos a demonstrar que a jornada cumprida tenha causado prejuízo aos vínculos sociais e familiares do reclamante. O prejuízo atingiu apenas a esfera patrimonial do autor, ainda que se admita que o trabalho extraordinário acarrete diminuição no tempo livre do empregado. Ao que tudo indica, era do interesse do reclamante dispensar mais tempo nas vendas dos imóveis, em razão das comissões, que eram proporcionais aos negócios efetuados. Se a jornada excessiva fosse insuportável, bastaria o reclamante postular a rescisão indireta do contrato de trabalho, e isso não foi feito”. O trabalhador não recorreu da decisão nesse aspecto. (Proc. PJe nº 0011443-07.2014.5.03.0144).

No proc. nº 0001346-72.2014.503.0038, o empregado pleiteou indenização por dano existencial argumentando hiperexploração de mão de obra humana pelo fato de trabalhar em jornada excessiva, o que ocasionou perdas irreparáveis, como a do casamento e da convivência familiar. Entretanto, ao examinar as provas juntadas ao processo, o juiz Léverson Bastos Dutra verificou que a mensagem eletrônica enviada pelo trabalhador à direção da empresa soa de modo bem diferente das queixas relatadas na inicial. Na mensagem, o reclamante pede para ser dispensado do emprego, asseverando que “não era meu objetivo sair de sua empresa dessa maneira queria eu ficar até me aposentar; (…); eu já sou grato a todas da família abc”. Para o magistrado, não houve prova consistente do prejuízo real sofrido nem da conduta ilícita da empresa. “Óbvio que, além da prova inequívoca do prejuízo real sofrido, faz-se imprescindível a demonstração de ilicitude do comportamento do ofensor, cujo ânimo de lesionar patrimônio moral do ofendido deve restar devidamente evidenciado. A reparação civil por dano moral, na qualidade de notória conquista social, deve ser analisada com parcimônia e critério, evitando-se os riscos de sua banalização”, finalizou o julgador. Não houve recurso da decisão.

Não há ainda uma estatística precisa, mas não restam dúvidas de que a causa que mais embasa os pedidos de dano existencial é a alegação de cumprimento habitual de jornada excessiva.

No julgamento do Proc. PJe nº 0010931-37.2013.5.03.0151, o desembargador Luiz Otávio Linhares Renault apurou que um caminhoneiro chegava a trabalhar 18 horas por dia, o que, na visão do magistrado, configura jornada exaustiva e abuso do poder diretivo do empregador. “O dano moral, nesse caso, é “in re ipsa”, tendo em vista que o Reclamante ficou privado de gozar de uma vida social, bem como do convívio familiar, a ponto de colocar em risco sua saúde psíquica. Corroborando com isso, existe o fato de a atividade do Reclamante (motorista) já ser por si só demasiadamente estressante, de maneira que se pode deduzir que o excesso de jornada aumentou consideravelmente também o risco de sua saúde física, elevando o risco de acidentes nas perigosas estradas brasileira”.Com essas palavras, o desembargador relator confirmou a condenação da empresa ao pagamento de uma indenização de 10 mil reais, por dano existencial.

Em outro caso semelhante, o juiz Marcelo Palma de Brito manifestou entendimento diferente e negou o pedido de um caminhoneiro que pretendia receber indenização por dano existencial, alegando que cumpria jornada de 18h diárias. A ré não apresentou em juízo os controles de jornada. Entretanto, na percepção do magistrado, a jornada de 18 horas afirmada pelo trabalhador não merece credibilidade, porque física e psicologicamente impossível: “Não parece crível que um trabalhador, por mais forte, saudável e bem-intencionado que seja, consiga laborar durante 18 (dezoito) horas todos os dias como afirmado na inicial. Ora, quando é que o reclamante, durante as suas 18 (dezoito) horas de labor, se alimentava, realizava as suas necessidades fisiológicas e, principalmente, dormia a ponto de ficar descansado para conduzir no dia seguinte? A jornada aduzida na inicial, nesse ponto, é inverossímil no sentir deste Juízo. Dezoito horas de labor não eram praticadas nem mesmo em épocas pré-industriais”, ponderou, acrescentando que, se assim fosse, os sócios proprietários da ré deveriam ser denunciados pelo crime de redução de trabalhador a condição análoga à de escravo, tipo previsto no artigo 149 do Código Penal. (Proc. nº 0010075-63.2015.5.03.0067)

O que é jornada exaustiva?

Que é a razão mais alegada para o dano existencial, já se sabe. Mas o que caracteriza, exatamente, a jornada exaustiva? É uma pergunta difícil de ser respondida, tendo em vista que a lei não define expressamente em que ponto a jornada pode ser considerada exaustiva. A legislação fornece apenas alguns parâmetros para que o magistrado possa fundamentar sua decisão.

Sobre esses parâmetros, o juiz Osmar Rodrigues Brandão fez importantes observações ao julgar um caso na 2ª Vara do Trabalho de Uberaba:

“A Lei não define jornada exaustiva, porém oferece dados objetivos que podem ser tomados por parâmetros. Pressupondo a jornada comum, para o “trabalho normal”, assim definido na CF como sendo de 8h/dia e 44/semana (CF 7º, XIII), o limite legal para a prática de horas extras é de 2h (CLT 59), salvo necessidade imperiosa, caso em que poderá chegar a 12h/dia, ainda assim por tempo determinado e atendidos certos requisitos, formais e materiais (CLT 61). Com base nesses parâmetros, e considerando, ainda, a finalidade da norma (LINDB 5º; NCPC 8º), que é o descanso, o lazer, o convívio social e familiar, tenho por razoável tomar como parâmetro para se considerar jornada exaustiva o limite diário de 12h, aliado a outros fatores e circunstâncias, tais como duração (prolongamento no tempo) e frequência com que a jornada superior a 12h/dia é praticada, número de folgas, férias, etc”. (Proc. nº 0010523-48.2014.5.03.0042).

A cultura do “workaholic”

Nem sempre a sobrecarga de trabalho é uma imposição do empregador. Muitas vezes as dificuldades financeiras e o atual cenário de crise econômica levam o brasileiro a se submeter espontaneamente a frequentes jornadas excessivas como forma de compensação da defasagem salarial. Cria-se, dessa forma, a “cultura das horas extras” como alternativa para a complementação da renda, transformando o profissional em verdadeiro workaholic (viciado em trabalho). Esse comportamento é mais comum do que se imagina. É uma questão cultural. A prática voluntária de jornada excessiva ocorre com frequência e acaba chegando à Justiça do Trabalho mineira em forma de pedidos de indenização por dano existencial, os quais, nesse caso, costumam ser negados pelos magistrados.

Exemplo disso aconteceu na 1ª Vara do Trabalho de Juiz de Fora, onde o juiz José Nilton Ferreira Pandelot julgou improcedente o pedido de indenização por dano existencial, formulado por um instalador de TV a cabo, pelos seguintes fundamentos:

“A prova dos autos revela que o autor estava submetido à jornada extensa, mas não abusiva. Não passa despercebido que o trabalhador recebia comissão, isto é, determinada parcela variável por instalação, o que, sem dúvida, incentiva a atuação, sem ou com pouca solução de continuidade. De fato, a testemunha obreira disse que o autor recebia mais. Não se está afirmando que os comissionistas estariam excluídos da condição de vítimas do dano existencial, mas sim que tal situação exige prova mais robusta de imposição de jornada abusiva e excludente da possibilidade de dedicação do trabalhador aos demais assuntos e práticas da vida. A análise detida dos autos revela, no entanto, jornada de nove horas, o que, em princípio, não é muito mais do que a jornada rotineira da média dos trabalhadores brasileiros, ainda mais se considerado o tempo de deslocamento entre a casa e o trabalho. Além disso, ainda que, em tese, se possa admitir a hipótese de configuração de dano in re ipsa, não restaram presentes todos os pressupostos da responsabilização civil, como a prática de ato ilícito e o fato do impedimento do convívio familiar, cuja ocorrência não pode ser inferida da jornada de nove horas, mesmo em todos os dias da semana”. (Proc. nº 0001920-07.2014.5.03.0035).

Direito à desconexão do trabalho: a importância do tempo livre.

O trabalho exerce funções diversas na vida do trabalhador: fator de inclusão social, meio de subsistência para ele e sua família, motivo de orgulho e de certo prazer para o trabalhador. Em outras palavras, a realização profissional também integra o projeto de vida de quem vive do trabalho, assim como as relações de trabalho também compõem a vida de relação. Então, por que a questão do dano existencial está sendo tão discutida nas ações trabalhistas? A resposta é que sempre existem abusos por parte das pessoas envolvidas. É perfeitamente possível conciliar realização profissional com qualidade de vida, desde que haja equilíbrio. Esse aspecto já foi abordado em várias decisões:

“Até mesmo o conhecido trabalhador workaholic está em desuso, porque já se sabe que o ritmo frenético no trabalho engendra consequências deletérias no indivíduo e na coletividade, como admitem há algum tempo estudos que revelam efeitos nocivos, perversos e desgastantes no corpo humano resultantes do desrespeito à duração do trabalho”. (Martha Halfeld Furtado de Mendonca Schmidt – Proc. nº 0010031-39.2015.5.03.0101).“A incerteza do tempo livre prejudica o convívio social e familiar, transformando o trabalhador num workaholic, o que gera depressão, falta de concentração, irritabilidade, insônia, que, no somatório, são altamente estressantes”. (Natália Queiroz Cabral Rodrigues – Proc. Nº 00064-2009-016-03-00-6).

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Fonte: TRT – 3ª Região